涉港“亿元”合同诈骗案之辩护词
涉港“亿元”合同诈骗案之辩护词
郭国汀
一、 案情简介
1997年2月5日，香港亿成时公司驻榕办职员杨一奎被福州市公安局拘留，2月13日，港防职员杨志菁的胞妹在福州机场被拘留，3月31日，杨志菁本人在北京机场被捕。自1997年2月5日始，亿成时公司与大路生意被迫全面中断，虽经数十次向福州市、福建省及国家各有关部门呼吁陈情，仍无济于事。这就是轰动一时的所谓诈骗亿元的“二·五”专案。据悉公安局动用60余名干警，忙了一整年四处外调，终于于一九九八年三月二十五日由市检察院提起公诉。
起诉书指控曰：“1995年元月至1996年12月间，被告人杨志菁任亿成时公司副总经理期间，伙同梁桂源（该司董事长）在亿成时公司本身不具备大宗生意贸易条件和没有信用证额度担保能力的情况下（注册资金仅300万港元），以需从国内出口服装为借口，先由亿成时公司开出小额信用证七份，继而以扩大业务之名，行增加打包贷款之实，委托香港华福公司开进带有I/C软条款的即期不可撤销大额信用证四十四份，共计51份，”金额折人民币二亿零一十七万七千元。先后与福州市粮油食品进出口公司等十家省市外贸企业签订了44份代理出口服装合同，总价值人民币一亿九千七百一十七万元。被告人杨志菁与梁桂源明知其公司没有实际履行能力，采取虚开证少履约的手段，以先履行小额合同和部分履行合同的方法骗取信任，利用境外连续高开的信用证，通过以上十家公司在福州各银行进行抵押打包贷款。两年来，十家公司从银行贷出打包数额资金达一亿四千四百三十六万八千元，投入自筹资金七百八十五万元，合计一亿五千二百二十一万八千元。杨志菁以合同规定：“买方负责安排生产工艺，把好质量关为由，控制了其中汇出的预付款计一亿四千一百四十九万元。……只将其中少量资金（2500万元）投入工厂组织服装生产……大量贷款计一亿一千万元及信用证结汇余款1400万元……采取欺骗手段，挪为亿成时公司偿还债务，达1395万元；以预付货款名义骗取外贸企业款达一亿一千三百一十四万元。然后被告杨志菁指使杨一奎以虚假用途，将上述货款，分别转到个人信用卡和活期存折后提取现金，再通过地下钱庄刘品芳等人兑换成外币以套汇形式转移香港，造成国家重大经济损失计人民币6557万元，……”
辩护律师经研究案件事实、证据、有关法律，却提出绝然相反的抗辩理由。
辩 护 词
案号:（1998）MTGO123
尊敬的审判长、审判员：
本律师接受被告人杨志菁之委托，今天出庭任其辩护人。根据《律师法》28条及《刑诉法》35条：“律师，应根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻，免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。”根据起诉书指控我的当事人杨志菁的所谓犯罪事实，相关证据和有关法律，兹提出如下辩护意见，敬请合议庭及审判委员会慎重考虑：
经研究本案有关材料及相关法律，本辩护人认为：起诉书指控我的当事人犯有合同诈骗罪依法不能成立，指控其犯行贿罪同样不能成立。
本辩护人还认为：这是一起根本不该发生的案件。
这是一起本应经由合同约定的仲裁机关中国国际经济贸易仲裁委员会审理的涉港经济合同纠纷案。
一、 本案争议的焦点：
是经济合同纠纷还是合同诈骗？
1.1辩护人认为：没有任何证据可以证明亿成时公司在与福州市数十家进出口的买卖及代理出口交易中有诈骗行为，也没有任何证据可以证明我的当事人有任何诈骗行为。
1.2 本案亿成时公司至1997年2月5日止由于客观原因欠福州市数十家进出口公司贷款四千余万是事实，但欠款不等于诈骗，更何况造成欠款不能及时还清的原因众多，除了因市场变化（诸如，配额涨价等）主要原因在于国内生产厂家违约拒绝供货（出厂价约2300万元）造成亿成时公司对意大利客户违约，巨额配额损失，存货贬值，至于后期造成的利息损失，及客观上造成亿成时甚至本金也无法偿还之因，本辩护人认为公安机关在本案未依法办事，强行插手经济合同纠纷，亦负有相当责任。
1.3本辩护人认为：无可否认亿成时公司在两年时间内，订立近60份进出口贸易合同，总标的额近两亿元，实际履行了大部分合同，未履行部分亦事出有因，作为商人以追求利润为目的无可厚非，其在履约过程中确实存在这样或那样的违规或是一般违法行为，我虽不敢说公司、企业百分之百都有违规或一般违法行为，但根据我多年执业经验，这种现象是相当普遍的，但这毕竟与诈骗犯追罪不能相提并论。
二、亿成时公司与数十家福州市进出口公司的交易系正常的商业交易行为，根本不存在亿成时公司诈骗的任何事实和证据。
2.1起诉书认定：亿成时公司自己开出七份L/C，委托香港华福公司开出44份L/C，合计51份L/C，总金额折人民币二亿零一十七万元，先后与省、市十家公司签订44份代理出口服装合同，总价值人民币一亿九千七百一十七万元。基本属实（具体合同金额及信用证金额应有由双方核对确认为准）。
2.2起诉书认定的：两年来，十家外贸代理出口服装企业向银行打包贷款资金达一亿五千二百二十一万，自筹资金七百八十五万元，合计一亿五千二百二十一万，被告人杨志菁，控制了其中汇出的预付款计一亿四千一百四十九万。打包贷款金额或许是这么多（具体应核实）但说杨个人控制则与事实相去甚远。
2.3亿成时公司时1974年依香港法律成立的有限责任公司，加上其前身的无限责任公司，有29年经营史，有过辉煌的经营业绩，有良好声誉，也有一定实力，是合法主体。其与上述十家公司订立之近60余份合同，双方主体合法，意思表示真实，内容合法，不违反任何强制性的法律规定，因此，双方签订的60份合同合法有效，依法应受法律保护。
2.4欲指控被告人杨之菁合同诈骗，首先必须证明亿成时公司合同诈骗，起诉书对此含糊其辞，从其称：“为亿成时公司骗取……”来看，公诉人应是指控亿成时公司合同诈骗。
2.4.1查1985年7月最高法院最高检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第四条（二）款3项：“国营单位或集体经济组织，不具备履约能力，而主管和直接责任人以骗取财物为目的，采取欺诈手段订合同，骗取……”这里必须是国营集体企业。1不具备履约能力；2以骗取财物为目的；3采取诈骗手段订合同，骗取财物。而本案亿成时公司显然不具有上述任一情形。
3项：“单位、组织，有部分履约能力，但主管或直接责任人用夸大履约能力的方法，取得对方信任与其订合同，虽为履约作了积极的努力，但未能完全履约，应按经济合同纠纷处理” 。
2.4.2又查1996年12月16日最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条之规定：“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗” 。
（一） 明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物……
1、虚构主体；
2、冒用他人名义；
3、使用伪造、变早或者无效的单据、介绍信、印章或其他证明证件的；
4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或其他结算凭证作为合同履行担保的；
5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物，债权文书等作为合同履行担保的；
6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
起诉书毫无根据地指责“亿成时公司本身不具备大宗生意贸易条件和没有信用证额度担保能力” 。
首先，本案并不存在一次性经营近二亿元贸易额的大宗生意。在长达两年的时间内分为60余份合同履行无论如何也不能称之为所谓的大宗生意。
其次，以亿成时公司注册资金仅三百万港币来推断其不具备大宗生意能力既没有信用证额度担保能力更是笑话。香港自1841年起便实行自由贸易政策。具体体现为贸易自由、企业经营自由、金融自由。除了武器、毒品等法律禁止贸易者外，金额无论大小、公司无论强弱，其贸易行为并无任何法律限制，只要当事人愿意，哪怕其实邀资本仅100港币，他人愿意与之做上亿元的贸易，法律在所不问。而公司能做什么，在何种范围内做什么属公司法人之行为能力，依国际私法，此种行为能力得依行为人住所地国法即香港法。
再次，香港法律中的注册资本概念与大陆中国的资本完全是两回事，一个香港公司注册资本可以是一亿HK＄，但是实邀资本仅是10000港元，HK法律并不过问只是政府要按其登记资本比例计收注册登记费。
第四，香港公司的行为能力并不取决于其注册资本。商誉、技术信息资源往往比资本起更重要的作用，何况公司是以其现有资产对外承担责任，而非以注册资本为限对外承担责任。而亿成时公司的经营史、业绩、商誉、技术及信息资源应当说是相当好的。
起诉书主观武断地指控：“被告人杨之菁与梁桂源明知其公司没有实际履行能力，采取虚开证少履约的手段，以先履行小额合同和部分合同的方法骗取信任……”
第一， 此种认定完全不顾铁的事实，据不完全统计，两年来，亿成时实际出口的货物共有：①跑步装275999套；②沙滩裤、长裤、牛仔裤、短裤计1128192条；③羽绒服2400件；④T恤衫57500件；⑤绒布童装13274；⑥沙滩拖265328。已结汇金额至少在HK＄18,202,362元，美元9,103,450元。而剩余未实际履行部分之原因在于生产厂家越过亿成时公司直接与意大利客户交易而拒绝向亿成时公司供货。上述事实充分证实：根本不存在“明知公司没有实际履行能力”之事实；
其次，亿成时公司为履行合同实际上自行开证或委托其他公司开出信用证总金额，具体按起诉书认定已高达人民币二亿零一十七万元。更不存在“采取虚开证履约的手段”之事实。
事实上，亿成时公司开出信用证的前提首先是接到意大利等客户的订单及开给亿成时公司的信用证，然后亿成时公司再根据订单与省、市公司分别订立代理出口合同，同时开出与合同金额相符的信用证。委托他人开证进行贸易是国际贸易中正常地做法，并不为法律所禁止，至于其含有检验条款，乃双方同意接受的，并无任何诈骗之情事，不知起诉书凭何认定其是“虚开证”，每一份信用证都是真实的，可以凭此议付贷款的信用证，事实上也是凭这些信用证，实际结汇千万以上美元的贷款，又怎能认定这是虚开证呢？至于少履约之说更是不能成立，无可否认国内数十家进出口公司均是受害者，然而亿成时公司本身也是国内生产厂家无理拒绝交货的实际受害者：国际贸易环节众多，本案不仅涉及贸易更涉及生产安排，因而任一环节出差均可影响全局。更何况未完全履行合同之责任主要在于生产厂家，至少不能归罪于亿成时公司。
此外按照最高法院的司法解释（二）至（六）点：必须是：
1、合同签订后携带对方当事人支付的预付款或定金等担保合同履行的财产逃跑；
2、挥霍方当事人交付的预付款┅┅致使上述款物无法返还的；
3、使用对方当事人交付的预付款┅┅进行违法犯罪活动；
4、隐匿合同预付款┅┅拒不返还的；
5、合同签定后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内，或双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付余货款的。
对照本案，显然亿成时公司并不存在上述任一事实。不存在携款逃跑或是挥霍预付款或是用该款进行违法犯罪活动，也不存在隐匿该款或拒不支付余货款的事实。
2.4.3 再查《刑法》第224条：“有下列情形之一，以非法占有为目的的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物的┅┅”
（一）. 以虚构的单位冒用他人名义签订合同的；
（二）. 以伪造、变造、作废的票据或其他虚假的产权证明作担保的；
（三）. 没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）. 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿的；
（五）. 以其他方法骗取当事人财产的。
归纳上述三个有关法律规定，同时按照《刑法》第12条之从新从轻原则。欲使亿成时公司合同诈骗罪名成立就必须严格按照法律规定，对照比较亿成时公司的履约行为是否符合构成该罪名的法定要件，本辩护人注意到新刑法第3条已明文采纳国际公认的罪行法定原则，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
从起诉用语及其援引224条规定来分析，公诉方显然试图以《刑法》第224条第3款项之规定来定罪。
然而该条、该款适用的前提乃是：
1、 必须以非法占有为目的；
2、 必须是没有实际履行能力；
两者缺一不可。
然而本案被告人杨志菁，或是梁桂源，或是亿成时公司，根本不具有非法占有之目的；如果有的话请公诉人举证。反之，针对欠粮油公司之1700余万货款而言，双方已于1996年11月4日，正式签定“协议书”对双方一年多来的交易进行核对之后确认了最后数额并制定了还款计划。之所以未能如期按还款计划执行，是因为事后又发生生产厂家无理拒绝供货的违约行为，导致其客观上无能力偿还。而自1997年2月6日，亿成时公司职员被捕，迫使其生意中断，事实上造成其无偿债能力。
亿成时公司更不存在没有实际履行代理出口服装合同能力之事实。
1、实际履行40余份合同，金额超过1200万美元这一铁的事实本身足以证明亿成
时公司决非无履行能力更非皮包公司。
2、亿成时公司已有20多年经营史，有良好声誉，有雄厚的技术力量，信息资源这些
事实本身亦足以证实其绝非没有履行能力。
3、 和同履行能力根据其具体情况，因时因地具体分析，若本案系一次性订立2亿元的贸易合同，说亿成时公司没有一次性履行两亿元贸易额的合同能力，还稍许有些道理，但若其上有买家开给他的信用证及订单，下有与国内公司的合同