马翔为境外非法提供国家秘密案刑事上诉状
马翔为境外非法提供国家秘密案刑事上诉状
一审案号：（2004）哈刑初字第1号
上诉人：马翔，男，现年32岁，回族，新疆哈密市人，捕前系哈密地区电信分公司运行维护部副主任、工程师，住哈密市建设路邮电家属院8号楼4单元5楼。
辩护人：郭国汀，上海市天易律师事务所主任、高级律师
联系地址：上海市浦东新区世纪大道1500号东方大厦1025-1027室
电话：021-68760077；传真：021-68753789；邮编：200122
上诉人因“为境外非法提供国家秘密罪”一案，不服新疆自治区哈密地区中级人民法院第（2004）哈刑初字第1号刑事判决，上诉人认为原审未查明事实 真相，认定事实错误，证据不足，适用法律不当，判决明显不公，严重侵害了上诉人依法享有的正当合法权利。恳请上诉法院在全面审查核实案件事实的基础上依法 改判上诉人无罪。
一、关于本案事实：原审认定的所谓事实均是完全不存在的虚假事实，是从情理上也能一目了然的编造的事实
（一）原审错误地认定上诉人于2001年7月3日至21日在日本学习期间，授受授课老师程某的要求，为程某提供大陆的政治、经济、军事方面的资料信息。
上诉人是新疆自治区电信公司跨世纪人才、后备干部、哈密市七届人大代表、工程师、优秀共产党员。是人们公认的好干部、亲人眼中的好儿子、好丈夫、有 强烈的事业心和高度的责任感，有着美好的前途。怎么可能轻易接受仅认识半个月的老师如此非理要求？！是为钱还是为名或为利？！实际上，所谓受到日本授课老 师程某引诱、威迫；所谓接受日本授课老师要求为其提供大陆的政治、经济、军事方面的资料信息之说，均是在安全部门非法变相羁押期间，因受刑讯逼供，威胁、 引诱，欺骗，为早日脱离苦海出于对妻子怀孕急于回家照顾家庭而被迫随意编造的胡言。我在日本学习期间仅半个月，如何可能受一个仅一面之交的老师的引诱、威 迫，便去从事无丝毫利益且明显会导致坐牢甚至杀头的犯罪行为？！又如何可能不为名利自愿去干此种风险巨大的非法犯罪之事？我是个有头脑有思想的青年，难道 会愚蠢到不为名利甘冒如此风险吗？！
（二）原审错误认定本人于2003年7月2日下午17时30分左右将一份关于某军分区2000个专网电话号段的《通知》按程某提供的传真号发至日本。
事实上，本人当日在离哈密200公里以外的伊吾检查工作，根本不可能在公司营业部发送该传真。此节事实有下述充分的新证据可以证实：
（1）马翔出差报销发票清单；（2）马翔7月2日前往伊吾所乘车辆加油票；（3）伊吾县电信局招待所现金日记账证实上诉人于7月2日至4日在伊吾； （4）马翔7月2日至4日在伊吾电信局招待所住宿发票；（5）马翔7月2日至4日住宿发票存根；（6）与马翔一道出差的张书钦职工旅费单存底表明7月2日 至4日在伊吾；（7）白天福证明：7月初马翔、白天福、阿不里子、驾驶员、张书钦五人在伊吾住宿两晚；（8）张书钦证明：与马翔一道（另两人一个是驾驶 员、另一人名字不记得）于上午10左右离开哈密，中午2-3点到伊吾，呆了三天两晚，具体时间以发票为准；（9）杨占雄证明：我和马翔、张书钦、驾驶员一 道去伊吾；（10）阿不力孜证明：7月初马翔、张书钦与我们同住一房间；（11）苏敬东证明：7月初马翔与张书钦两人来伊吾检查工作，当夜与第二夜都与 我、白天福、阿不力孜三人共住房。
上述证据充分证明：在7月2日17时30分左右，上诉人在离哈密200公里之外的伊吾，根本不可能同时在哈密电信分公司营业部发传真，亦即上诉人根本没有作案时间！
（三）至于上诉人在被非法变相羁押期间及一审期间所作的供述均不是事实。因为上诉人无辜被非法变相羁押长达80天，其间受到严重的精神折磨，体罚， 逼供、诱供、威胁，因妻子怀孕已三个月，思家心切想早日了结以便回家照顾亲人，而被迫违心“供认”所谓犯罪事实，依有关法律规定属无效供述。
我国相关法律明确规严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗方法收集证据。《刑诉法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方 法收集证据”。对此，1998年9月8日法释[1998]23号《最高法院关于执行《刑诉法》若干问题的解释》第61条作了更加具体的解释：“严禁以非法 的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”此外， 《人民检察院刑事诉讼规则》（1998年12月16日）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的 证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为指控犯罪的根据。”《公安机关办理刑事案件程序规定》（1998年5月14日）第181条：“讯问时，严禁刑 讯逼供或者使用威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”。
安全局采用半夜审讯、连续传讯，变相羁押（逼供）80天等非法方法，严重损害了上诉人身心健康几致精神崩溃；在关押期间被殴打（刑讯），上诉人在警 方“只要承认，就可封存所有供述档案，尽早放其回家与亲人团聚，还可通过组织部门，高其任用（引诱、欺骗）”诱导下被迫编造供述，以求尽早回家。2003 年10月24日上诉人便已全面翻供。后来家人考虑到有关部门之“政治犯主要看态度，态度不好要加刑（威胁）”，通过律师经检察院审查同意捎书信给我，劝我 承认。上诉人由于思家心切，急于尽快了结，以便照顾妻子，在此种情况下，再次违心供认根本不存在的所谓犯罪事实。
上诉人的所有供述正是在有关部门采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗的非法手段做出的，依法属无效供述，不能作为指控犯罪的证据也不能作为定案的证据。
（四）上诉人的办公室有传真机，完全没有必要在公众场合传真日本。如果真要干非法犯罪的事，难道我会如此愚蠢地公开为之吗？！从情理也说不通。如果 真是干非法勾当，当然是不留任何证据把柄。一则我完全可以用我自己办公室的传真机传真；二则我可以用电子邮件的方式传递该信息更为隐蔽；三则我完全可以拿 到外市传真，而当天我便赴伊吾市检查工作。因此，从情理上也完全说不通。天下哪有如此愚蠢的间谍？！
二、关于本案适用法律：原审不适用明文规定的法律，却适用明显违反《立法法》的最高法院越权的司法解释判案，即便退一百万步言，假设本人确实如此愚蠢地发送过该传真，依法该通知也根本不构成所谓国家秘密，更不用说机秘级国家秘密
（一）该《通知》无论从其形式还是内容上看均不构成所谓国家秘密
首先，该《通知》仅是内部业务一般通知，其发文单位仅是哈密地区电信分公司市场部。一个企业市场部如何可能发布机秘级国家秘密？相关法律明确规定， 任何国家秘密必须标明秘级。该通知没有标明任何秘级，《国家保秘法》第12条明确规定：“属于国家秘密的文件、资料，应当依照本法第9条、第10条、第 11条的规定标明密级。不属于国家秘密的，不应标为国家秘密文件、资料。” 同时，依《保守国家秘密法实施办法》第8条“各机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当依照保秘范围的规定确定密级，最迟不得超过十日”之规定，发布该通 知的电信分公司市场部始终未确定其秘级，是因为其根本不属国家秘密！
其次，从该通知的内容上看，根本不存在任何秘密可言。该通知全文如下：“某军分区司令部关于申请开通专网新增号资源，现同意开放。开放号段为 0000000-0000999；共计2000个电话号码。计费方式：专网费并入营业费用（按中继计详单），全线区间专网全线开放。（哈密电信分公司）市 场部2003年7月2日。”既然是全线开放的电话号码，也即公开的号码又有何秘密可言？此外，开放的军分区专网电话号段，与军事电话号段，显然并非同一概 念。前者既然是开放号段，就不是军事号段，如需保密也就不应全线开放。军事号段应指纯属军事用途的电话号段，也就不可能开放。事实上，2003年6月19 日新疆电信公司关于开通此号段的正式红头文件也没有任何秘级标志。进一步证实该通知所涉内容不可能是所谓国家秘密，更与机密级国家秘密无涉。
再次，国家秘密的确认有法定程序和法定标准，并非可以随心所欲地任意确定。《保守国家秘密法》第2条规定了国家秘密的法律定义：“国家秘密是关系到 国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。该《通知》显然与国家的安全与利益无关。军分区专网电话号段并不等于军 事号段，因为前者包括一般行政用电话，家属区用电话，社区服务公用电话等，军事号段应有秘密专线不向社会公开，更不可能开放；《保守国家秘密法》第8条规 定了可能构成国家秘密的事项与本案相关的第（2）项：国防建设和武装力量活动中的秘密事项；军分区开放的专网电话号段当然与国防建设无关，也与武装力量无 涉，而且并非与武装力量相关的一切都是国家秘密，只有其中的秘密事项才有可能构成国家秘密。既然是开放的电话号段也就不可能是保密的号段，当然也就不是秘 密事项；《保守国家秘密法》第9条则对机密作了定义：“机密”是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益受严重的损害。军事号段可能属国家秘密，然而军 分区专网电话号段与军事号段显然是两个性质不同的概念。军分区内开放的，用于行政管理，生活服务区内的普通电话号码，如何可能涉及国家安全和利益？进入公 共网络的电话号段根本不具有保密性。如果该军分区进入公共网络开放的电话号段真是所谓机秘级国家秘密的话，理应立即采取措施及时阻止该号段的开通才对，然 而哈密军分区却是在事发8个月后才在安全机关提示下要求电信部门更改号段。这一事实再次证实所谓机秘级国家秘密根本不成其秘密；《保守国家秘密法实施办 法》第4条对于应当列入国家秘密的事项作了明确具体的规定：“ 某一事项泄露后会造成下列后果之一的，应当列入国家秘密及其密级的具体范围：（一）危害国家政权的巩固和防御能力；（二）影响国家统一、民族团结和社会安 定；（三）损害国家在对外活动中的政治、经济利益；（四）影响国家领导人、外国要员的安全；（五）妨害国家重要的安全保卫工作；（六）使保护国家秘密的措 施可靠性降低或者失效；（七）削弱国家的经济、科技实力；(八)使国家机关依法行使职权失去保障。”其中并不包括本案的情形。
第四，原审认定该《通知》系所谓机秘级国家秘密的依据（2000年11月20日之《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报 案件具体应用法律若干问题的解释》）明显与相关法规冲突。其第五条规定: “行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、剌探、收买、非法提供的…”该项法律解释远远超出了《保密法》及其《实施 办法》第8条的明文规定。属于任意扩张解释，依《立法法》应属无效解释。创造了可以事后鉴定入人以罪的先例,破坏了法治的基本原则:法律(包括修改法律的 规则)必须是众所周知的,恒定的,普遍适用的.
最高法院作为审判机关并无法律解释权，其司法解释权必须在法律规定范围内行使方属有效。对此2000年3月15日之《中华人民共和国立法法》第42条明确 规定：法律的解释权归全国人民代表大会常务委员会。最高人民法院仅有向全国人大常委会要求法律解释，其本身并无法律解释权(第43条)。特别是事关犯罪的 法律解释权更应严格解释决不允许任意作扩张解释(第8条第4项；第9条)。然而，事后(且是无期限)确定密级已远远超出《保密法》及其《实施办法》明文规 定的范围，特别是对 “知道或理应知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益”的解释，更与上述法律规定相背。上述两项解释均涉及事关刑事犯罪与刑罚的法律解释。此种法律解释 必将产生令公民无所适从，人人自危，随时处于恐怖状态的恶果。因为 “理应知道”没有客观标准，亦即那怕行为人确实不知道也可随意加罪！
第五，上诉人不知道也不可能理应知道该《通知》是所谓国家机秘。首先，该通知事实上仅是一份由哈密电信分公司市场部起草的内部业务流程中的一船通 知；其次，其签发、印发、收发、传阅等环节均以一般文件处理；再次，最初发布关于开通此号段的正式红头文件的新疆电信公司也未标明秘级；此外，证人梁某将 该通知给马翔，证人张某将其传真日本，无一人认为其是国家秘密；这一事实再次证实，上诉人不知道也不可能知道其是所谓机秘级国家秘密。再者，控方未举出任 何证明上诉人理应知道该《通知》系国家秘密。
第六、原审依据新疆军区保密委员会事后做出的一份秘级鉴，认定上诉人犯有非法为境外提供国家秘密罪，依法无效
根据《保秘法实施办法》第10条“机密级的国家秘密由省、自治区、直辖市的或者其上级的保密工作部门确定”之规定，鉴定机关应是发出该通知的电信部 门的上级即新疆电信局保密工作部门，而非与该通知无关的新疆军区保密委员会。而新疆军区保密委员会作出的秘级鉴定，语渊不详，依据何法何标准均无从判断； 该通知涉及电信业务，与军事并无直接关联，理应由制作发布通知的单位保秘部门作出方属合法合理。
综上所述，上诉人根本不存在将上述《通知》传真日本的事实，案发当日上诉人远在案发现场200公里以外的伊吾县检查工作，完全不可能在同一时间在哈 密电信分公司营业部发送该传真。在不影响前述抗辩的前提下，即便退一万步言，假设上诉人曾发送过该传真（仅仅是假设），该通知无论从其形式还是从其内容上 看，均完全不符合所谓国家秘密的法定要件。再退一百万步言，假设可以适用最高法院上述明显违反《立法法》的司法解释，即便如此，上诉人仍然无罪！上诉人根 本不知道也非理应知道，一个分公司市场部发出的公司内部业务流程的一般通知，会是什么国家秘密！控方迄今未举证证明本人知道或理应知道其是机秘级国家秘 密。上诉人认为，秘级鉴定应当严格依照法律规定办理，不能任意作随心所欲的扩张解释。
最后，上诉人想强调的是：上诉人是新疆自治区电信公司跨世纪人才、后备干部、哈密市七届人大代表、工程师、优秀共产党员。是人们公认的好干部、亲人 眼中的好儿子、好丈夫，有强烈的事业心和高度的责任感，有着美好的前途。没有任何必要也不可能干非法犯罪之事，更没有任何犯罪目的和动机。上诉人过去所有 的供述,均是在有关部门非法变相羁押期间，受刑讯逼供，威胁、引诱，欺骗的情况下被迫违心编造的胡言，为的是早日脱离苦海，面临妻子怀孕，急于回家照顾家 庭而为。上诉人是无辜的受害者。上诉人早在2003年10月24日便已全面翻供，并在第一次会见律师时便强调了自己的无辜。可是当时律师认为无法证明上诉 人无罪，为获轻判建议上诉人认罪，并说态度好才可从轻，加之在亲人亲笔信的劝导下，上诉人当时别无选择不得已再次违心“认罪”！兹本着尊重事实与法律，对 我自己负责，对法律负责的宗旨，再次恳请上诉法院公正审理本案，以还事实真相，以维护法律尊严，以保障上诉人的合法正当权益，以洗不白之冤还我清白！不胜 感激。
此致
新疆自治区高级人民法院
上诉人：马翔
代书人：郭国汀：上海市天易律师事务所律师
2004年8月2日
注: 一审判决有期徒刑五年.经有关人劝说,上诉人及其亲属竟放弃上诉,说是直接申诉更好.吾以为此案又是一起 “非法为境外提供国家秘密的”典型冤案.